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2017年度职工权益维护十大典型案例

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对工作年限是否合并的合法性认定
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一、争议类型

严重违反用人单位规章制度的违纪解除

二、核心观点

依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;(五)其他合理情形。”用人单位若无证据证实劳动者在解除或者终止劳动合同时获得过经济补偿,也不能清楚地说明原合同的履行情况,并结合劳动者入职从事的工作岗位以来未有变更过工作内容和工作地点以及各公司之间的业务关联性,依法应当认定劳动者在原用人单位和新用人单位的的工作年限连续计算。

三、案情简介

2009年5月5日,李某某与某人力资源服务(上海)有限公司签订《劳动合同》,该劳动合同期限为二年,从2009年5月13日至2011年5月12日,用工单位为某(上海)贸易有限公司,社保由广州市某人力资源顾问有限公司代为购买(购买时间为2009年5月至2010年7月); 2010年12月1日,李某某与某上海经济技术合作公司签订《劳动合同》,合同期限自2010年12月1日至2012年11月30日,派遣期限与该劳动合同期限一致,用工单位为某营养品有限公司(没有写明具体的用工地点)。社保改由某广州经济技术合作公司购买(购买时间为2011年1月至2015年7月,即购买至李某某被解雇前一个月); 2012年10月9日,李某某与某上海经济技术合作公司继续签订《劳动合同续签协议》,合同期限自2012年12月1日至2014年11月30日,用工单位为某营养品(中国)有限公司上海分公司; 2014年11月11日,李某某与上海某外包公司签订《劳动合同》,合同期限为2014年12月1日至2016年11月30日,合同条款中没有写明用工单位,社保同样继续由某广州经济技术合作公司购买。2009年5月13日入职以来,李某某的工资一直固定由上海某财务咨询有限公司通过银行转账形式发放。就这样在长达六年多的时间里,李某某一直勤勤恳恳、认认真真地在超市和固定工作岗位从事同一产品促销工作,从未犯过任何差错,只是不同的用人单位轮流与其签订劳动合同,用工单位是某营养品公司及与某营养品公司有相互关联关系的公司。2015年8月13日,李某某被解雇。在刚刚连续痛失两位亲人的情况下,又突然失去了工作,李某某感到痛苦万分。

2015年10月26日,李某某申请了法律援助,法律援助律师陈律师当天即与李某某会面,详细了解案件情况。李某某告诉陈律师,2015年8月突然遭公司某领导恐吓威迫,要其签自动离职书,被搞得精神恍惚经常失眠。李某某也曾向公司的大老板写信申诉,但没有下文。因她不肯签离职书,公司就直接向她发出解雇通知。无奈之下,她只好于2015年10月26日向广州市劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“广州市劳动仲裁委”)递交《仲裁申请书》及证据材料,被申请人为某营养品(中国)有限公司广州分公司、上海某外包公司、某营养品(中国)有限公司;其主要仲裁请求:1、支付违法解除劳动关系赔偿金(按照6.5个月计算);2、支付2015年7月1日至7月31日欠发工资差额1592元。事实与理由为:“本人于2009年5月13日入职某营养品(中国)有限公司广州分公司,服务于该公司的销售工作。2015年8月13日公司说本人的销售数据不准确而将本人无理辞退。其实本人的销售数据总数是准确的,而且本人从入职至今一直有签订劳动合同,合同期至2016年11月30日。公司在合同期未满的情况下无故辞退本人,没有给予任何补偿,并且还拖欠本人7月份的工资”。

陈律师在听取了李某某的陈述后,结合其已经提交的和未提交的证据材料研究案情,发现因《仲裁申请书》是李某某自己书写,仲裁申请书中所列明的被申请人及仲裁请求存在遗漏和不确切的情形,如其提出入职时间为2009年5月份,但所提交的相关劳动合同仅为2014年11月11日签订,合同条款中根本没有写明用工单位。陈律师马上向李某某进行相关风险提示:仲裁请求不完全,会导致未请求部分被视为弃权,从而存在得不到仲裁庭或法庭审理的风险,而增加、变更仲裁请求,应在仲裁委通知开庭日期前五个工作日内提出,逾期则不予受理。因李某某曾向多方咨询,误以为只能就一个合同和一个用人单位申请劳动仲裁,所以李某某决定仅提交最后一份劳动合同,其目的就是想得到一个公平的裁判,并不刻意去追求更多的赔偿金。陈律师耐心向李某某解释,如果不提交全部所签订的劳动合同,其工龄是不能被连续计算至六年半的,经再三考虑,李某某采纳了陈律师的部分建议,提交了《增加仲裁被申请人及仲裁请求申请书》及证据材料,主要增加了第四被申请人某广州经济技术合作公司,试图通过从其社保购买的连续性来证明其实际6年半的工龄。

然而,由于案件开庭前,李某某一直坚持并明确告知陈律师自己是入职某营养品(中国)有限公司广州分公司,从事奶粉销售工作,但庭审时,作为被申请人之一的某营养品(中国)有限公司代理人却当庭明确提出,李某某与其广州分公司没有任何关系,其是为上海分公司工作。由于出现这一重大变化,陈律师与李某某商量后当庭撤诉。在这次庭审中,某营养品公司一味地推卸责任,对待老员工毫不负责,并表现出其是一个非常强势大公司的态度。面对这种艰难的局面,李某某明知自己这么弱小又不懂法,但仍然坚定了讨要一个说法的决心,其随即重新提出仲裁申请。

在重新提出仲裁申请期间,陈律师再次与李某某进行沟通了解案情,认真分析了现有的证据材料,并结合涉案当事各方在第一次仲裁庭审时的陈述和相关的证据材料,对李某某所涉的案情脉络基本梳理清晰。陈律师慎重建议李某某,基于案情涉及十个单位,包括实际签定劳动合同单位、实际用人或用工单位、社保购买单位、负责发放工资的单位,均可能存在为了降低用工风险和麻烦,共同故意在劳动合同期满或即将届满前通过更换用人单位重新签约的方式,达到造成劳动者无法连续计算工龄的目的。在申请劳动仲裁时,建议将该十个单位全部列为被申请人,仲裁请求事项保持不变。李某某对陈律师给予充分的信任,同意了陈律师的意见。

由于案件列出了十位被申请人具有一定的特殊性,当陈律师向广州市仲裁委递交仲裁申请书及证据材料时,负责立案的工作人员对案件给予了高度的重视。他们本来认为列十个被申请人,极可能存在不妥当之处,不同意立案。但陈律师阐明案件情况存在特殊因素,不全部列明则可能无法全面查清事实,极易造成申请人工龄无法连续计算的错误后果。立案庭的负责人在耐心细致地审查了全部案件材料后,出具了《受理通知书》,并指派了业务能力强、经验丰富的仲裁员审理本案。

四、裁审结果

(一)仲裁

1、裁决理由:认定李某某关于违法解除劳动关系赔偿金的请求,合理合法,予以支持;并基于李某某主张的一直于原工作场所和工作岗位从事同一产品促销工作,只是互相有关联关系的用人单位轮流与其签订劳动合同这一事实,依法认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。故李某某在原用人单位的工作年限应当合并计算为新用人单位的工作年限,即连续计算按6.5个月标准计付。

2、裁决结果:

(1)本裁决生效之日起五日内,上海某外包公司一次性支付申请人2015年7月1日至2015年7月31日期间的工资差额1592元;

(2)本裁决生效之日起五日内,上海某外包公司一次性支付申请人违法解除劳动合同赔偿金56935.71元。

(二)一审

1、判决理由:

(1)关于解除劳动合同合法性的问题。首先,劳动关系中双方当事人因资源、信息存在不对等性,上海某外包公司在制定规章制度时,要求员工在履行合同过程中有欺骗、隐瞒或者其他不诚实行为等适用劳动关系的解除权,就应当有必要告知员工适用该规定中实质性意义的事项以及具有违规情节轻重的不同处罚方式。但上海某外包公司的规章制度没有对履行合同过程中有欺骗、隐瞒或者其他不诚实行为进行界定,也没有列明不同处罚方式。上海某外包公司针对李某某存在虚报off take销售数据致使公司多发奖金的情形,将其作为解除劳动合同的依据,难以杜绝随意性。其次,根据李某某在仲裁庭上的陈述,其确实出于对奖金方面的考虑,将2015年1月至6月的实际销售量与手机平台中上报的总数按惯例对销售量进行分摊,并因李某某上报的不实销量导致公司多计发奖金的情形。但李某某在法庭上辩称当时所有底层销售人员都是这样填报数据的,因此不排除存在李某某此不实上报销售数据的操作另有隐情且上海某外包公司日常并无严格约束管理的可能。从现有证据可见,上海某外包公司平时对李某某这样的基层销售一线员工的管理并不到位。除劳动合同格式化的内容载明员工有阅读过《员工手册》外,上海某外包公司没有确凿的证据证明其公司有将《员工手册》送达给李某某或者对李某某进行过规章制度的学习,也没有证据证明上海某外包公司有对李某某进行规范的岗位操作(包括上报销售数据的操作)培训。最后,上海某外包公司也未能提供充分、有效证据证明李某某的上述行为已造成其公司实际损失的情形。综上,上海某外包公司将其单位管控成本的风险全部转由劳动者承担,在无落实规范、到位的管理措施的情况下,对李某某出现的工作方面的过失,未区分其行为的次数、轻重大小以及主观恶意程度,也未给予李某某教育、警告、允许其改过的程序和机会,即以李某某的行为违反《员工手册》的规定为由解除双方的劳动合同缺乏令人信服的理由,对李某某这样的从事某营养品销售工作多年的老员工也显失公平。上海某外包公司此解除行为构成违法,应依法向李某某支付违法解除劳动合同的赔偿金;

(2)关于工作年限,李某某与某(上海)公司2009年5月13日至2011年5月12日的劳动合同并未履行完毕,期间某上海公司与李某某签订2010年12月1日至2012年11月30日的劳动合同,依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。本案中,李某某一直原工作场所和工作岗位从事某产品促销工作,只是劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位,各用人单位间存在关联关系,且与李某某轮流订立劳动合同,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位”,故李某某在原用人单位的工作年限应当合并计算新用人单位的工作年限。由于上海某外包公司无证据证实李某某在解除或者终止劳动合同时获得过经济补偿,也当庭陈述其公司不清楚李某某原劳动合同的履行情况,结合李某某从事某产品促销以来没有变更过工作内容和工作地点以及各公司之间的业务关联性,本院认定李某某在某(上海)公司、某上海公司、和上海某外包公司的工作年限应当连续计算,李某某工作6年3个月,依法应按6.5个月标准计付。

(3)关于工资问题。从上海某外包公司的证据以及李某某在仲裁庭审时的陈述内容,可以证明李某某填报的销售数据存在不规范甚至不实的情形,上海某外包公司发现销售数据存在不实后有权收回已支付给李某某的不该发的奖金1592元。虽然上海某外包公司在2015年7月以少发工资的形式收回李某某该奖金款项时未履行书面告知义务,但因李某某的不实销售数据致使公司多发给其奖金,上海某外包公司的纠错行为是应该的,这与要求李某某承担赔偿责任而从其工资中扣除赔偿金应当提前书面告知的情形有所区别。因此,李某某主张返还该1592元不当,本院不予支持

2、判决结果

(1)上海某外包公司于本判决发生法律效力之日起五日内,向李某某支付违法解除劳动合同赔偿金56935.71元;

(2)上海某外包公司无需向李某某支付2015年7月1日至2015年7月31日期间工资差额1592元;

(3)驳回李某某的其他诉讼请求。

(三)二审

判决结果:驳回上诉,维持原判的终审判决。

五、分析点评

本案是一起劳动争议纠纷案件,受援人作为外来农民工,本身文化水平低,又快达到退休年龄,在维权的过程中一波三折,但本着一定要向单位讨个说法的目的,坚持将官司打到底。承办律师帮助受援人将案件事实梳理清楚,全面收集证据,确定准确的仲裁请求及事实依据,且当进入诉讼程序时利用合法的措施及时有效地化解法院异地管辖权问题,最终取得令受援人非常满意的判决。

本案的难点在于受援人对案件事实陈述不清,完全不懂用工单位与用人单位的区别,连自己到底是为谁工作都不清楚,且因受援人自己第一次提起仲裁时提交的证据不足,则无法依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定,将其在原单位和新单位的工作年限连续计算。也就是说,无法达到其要求按6年半的工作时间来计算违法解除劳动合同赔偿金的目的。还有当劳动争议案件进入诉讼程序时,如果用人单位对仲裁结果不服向法院起诉时,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定,劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。据此,上海某外包公司作为用人单位有权在用人单位所在地上海起诉,这样的话,无论从经济、时间成本等角度考量,都会对李某某造成极大的困扰。承办律师通过及时向其提出建议,采取在法定期限内由李某某先向区法院提起诉讼的方式,最终使案件得以在区法院进行审理。庭审质证时,对上海某外包公司提供的证据,承办人以专业的角度提出反驳意见,以致其提交的员工手册、规章制度都没有被作为合法有效证据被采纳。又通过有理有据的法庭辩论意见,使得法庭所查明的案件事实对李某某极为有利。最终使受援人的请求依法得到支持,获得满意的赔偿,最大程度的维护了受援人的合法权益。

六、申报材料清单

1、若劳动者面临前述情况,建议:

与企业行政人事部门进行沟通协商,反映情况表达诉求;

向企业工会反映情况并寻求支持和帮助;

在前述无果时向劳动仲裁机构提出仲裁申请,通过司法途迳

维护自身权益。

2、针对用人单位利用自身管控优势,为达到某种规避法律的目的,除了劳动合同期限,不改变劳动合同其他主要内容,只是利用不同用人单位的名义与劳动者签订劳动合同,原用人单位也没有支付经济补偿时,劳动者有权拒绝签订新的劳动合同,并依法维护自身的合法权益。

3、用人单位与劳动者签订劳动合同时要注意:安排劳动者到新用人单位工作,原用人单位应当支付经济补偿,并可要求原用人单位或劳动者将已经支付经济补偿的相关文件材料提交给新用人单位保存。

七、申报材料清单

1、仲裁裁决书;

2、一审判决书;

3、二审判决/裁定书。

供稿人: 陈微
供稿单位: 广东君厚律师事务所