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未签订书面劳动合同怎么办?工会律师帮助职工维权
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一、争议类型

未签订书面劳动合同下认定存在劳动关系的情形

二、核心观点

用人单位未与劳动者签订书面劳动合同,但劳动者接受公司日常考勤管理且在《保密协议》中约定“乙方在职期间违反本规定,泄露甲方各级商业秘密,甲方将依据《劳动法》......等纪律处分”的违约责任及争议解决方式为劳动仲裁,虽然劳动者名义上为代理商,但符合劳动关系成立条件的,应认定双方具有劳动关系。

三、案情简介

周某2013年12月1日入职甲公司处,负责客户接洽及融资贷款业务。周某入职时,甲公司要求周某填写《代理商档案》(表格尾部标注:接受甲公司日常考勤管理,按出勤天数计算全勤奖励)并于2013年12月6日签订《保密协议》,其中《保密协议》第四条约定“违约责任”第1款约定:“乙方在职期间违反本规定,泄露甲方各级商业秘密,甲方将依据《劳动法》......等纪律处分”,第六条同时约定争议解决方式为劳动仲裁。

周某入职后,负责提供个人贷款业务中介服务,甲公司按照周某考勤及完成业绩情况按月支付报酬。周某于2017年11月24日因个人原因向甲公司提出辞职,甲公司要求周某签署《甲公司代理商岗位变动通知书》,周某认为甲公司在没有支付竞业禁止补偿金的情况下要求其签名《岗位变动通知书》承诺“离职后2年内不能从事该行业等”不合理未予签署。双方产生争议,周某于2017年12月提起仲裁,要求确认双方劳动关系,甲公司支付拖欠工资、提成、未休年休假工资及经济补偿,甲公司出具离职证明等。

四、裁决结果(仲裁)

(一)裁决理由

关于周某与甲公司之间是否存在劳动关系。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定,本案中,根据甲公司的经营范围可知,周某在甲公司处负责寻找客户并协助向相关金融机构申请贷款是甲公司的业务组成部分,周某从而获得的相应佣金提成可视为甲公司支付周某劳动的对价,且甲公司是在固定时间以固定方式发放周某报酬,符合一般劳动报酬发放形式,结合甲公司自述及代理商档案,其司是依据周某出勤情况发放周某日补贴,且其司会对周某工作能力进行评估,并对工作能力欠缺者进行停薪、降级、减薪等处理,可见甲公司有对周某进行包括考勤在内的用工管理,另结合双方签署的《保密协议》约定的违约责任及争议解决方式,综上,双方已具备劳动关系存续要素,可认定周某与甲公司之间存在劳动关系。甲公司确认周某于2013年12月1日开始提供服务,至2017年11月24日后未再从事甲公司的业务工作,故确认周某与甲公司在2013年12月1日至2017年11月24日期间存在劳动关系。

关于周某主张的2017年11月工资及2017年6月提成、2017年8月提成,根据《广东省工资支付条例》第十条规定,用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资,不得拖欠或者克扣。鉴于甲公司对上述拖欠的事实数额并无异议,仅以为代理费用之名抗辩不成立,确认甲公司应当履行上述款项的支付义务。

关于年休假工资,周某主张其入职甲公司满一年后可享受每年15天的年休假,周某提供2018年度社会保险个人权益单记录单等证实养老保险首次参保日期为1995年1月证实其参加工作年限及累计工作年限,但周某于庭审时未能提供原件核对,甲公司对周某提交上述证据均不予认可。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。周某提供证据不足以证实其累计工作年限情况,对于周某主张每年按15天享受年休假,不予支持。鉴于对周某和甲公司自2013年12月1日至2017年11月24日期间存在劳动关系予以确认,本委对周某自2014年12月1日起在甲公司处享有每年5天年休假予以确认。依据《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”,300%的年休假工资报酬中包含了100%的正常工作期间工资收入,而其余200%则不应属于劳动报酬,是对用人单位应按法律、法规规定安排却未安排劳动者享受带薪年休假行为所承担的一种惩罚责任所付出的惩罚性赔偿,应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期限为1年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”,故周某主张2013年度、2014年度、2015年度的年休假工资报酬已过仲裁时效,不予支持。周某在甲公司处2016年度的应休年休假天数为5天、2017年度的应休年休假天数为4天(328天÷365天×5天),无证据显示甲公司安排周某2016年、2017年的年休假或已经支付其未休年休假工资,根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定,剔除甲公司支付周某正常工作时间的工资,周某应获得的未休年休假工资为4706.48元[5687元÷21.75天×(5天+4天)×200%]。

关于经济补偿问题,周某及甲公司确认周某自行提出离职,虽然双方在对《甲公司公司代理商岗位变动通知书》并未达成一致,属于劳动合同关系解除后对竞业禁止未能达成一致,但并不能否认周某基于自身原因提出离职申请的事实,申请人的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定可获得解除劳动关系经济补偿金的情形,故对周某主张的经济补偿不予支持。

关于开具离职证明的问题,根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定,用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。本案,双方劳动关系已于2017年11月24日解除,故甲公司应依据上述法律规定向周某出具书面的离职证明。

(二)裁决结果

1、确认周某与甲公司在2013年12月1日至2017年11月24日期间存在劳动关系;

2、甲公司在本裁决生效之日起三日内向周某支付2017年11月工资5980元及2017年6月提成3900元、2017年8月提成1050元,共计10930元;

3、甲公司在本裁决生效之日起三日内向周某支付2016年度、2017年度年休假工资4706.48元;

4、本裁决生效之日起三日内,被申请人向申请人开具离职证明;

5、驳回周某其他仲裁请求。

五、分析点评

现今的劳动关系越发呈现多样化和复杂化的趋势,员工法律意识和维权意识越发清晰,劳动关系纠纷案件数量明显提升。在这种背景下,如果劳动者不被认定为劳动关系中的劳动者,将得不到劳动法的保护。现实中存在大量劳动者本身实际上属于劳动法中定义的“劳动者”的范畴,但由于没有签订劳动合同,而难以证明自己的身份,主张自己的权利,因此得不到劳动法的保护。

就确立劳动关系而言,劳动者如果已经签订了劳动合同当然好了,但如果没有签订劳动合同,劳动关系如何认定呢?主要参考以下三个标准即《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

六、操作指引

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

(四)考勤记录;

(五)其他劳动者的证言等。

总而言之,劳动者就是要注意收集自己的收入凭证、与用人单位有关的身份证明、用人单位的招工材料、用人单位对劳动者实施管理的证明、其他可以作为旁证的证明。需要特别说明的,用人单位的报销凭证等、因公传递的电子邮件等也属于有效证据。

七、申报材料清单

仲裁裁决书

供稿人: 周磊、梁鹏
供稿单位: 广东恒益律师事务所